广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民一终字第217号
上诉人（原审被告）林小莉，女，1963年5月25日出生，汉族，住所：佛山市松风路14座二楼。
上诉人（原审被告）蔡雨田，男，1947年3月28日出生，汉族，住所：广州市昌岗中路100号大院43号306房，现住佛山市红路巷9座402房。
两上诉人的共同委托代理人黄达，男，1941年10月5日出生，汉族，住所：佛山市白燕一街5号703房。
被上诉人（原审原告）何国辉，男，1938年7月27日出生，汉族，住所：佛山市禅城区圣堂大街21号402房。
被上诉人（原审原告）杨家斌，男，1954年9月15日出生，汉族，住所：佛山市禅城区生源大街16号102房。
上诉人林小莉、蔡雨田因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2003）佛城法民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：原、被告于2001年6月对外以利泽商行的名义合伙经营Q-6型节能环保催化剂，由何国辉出资2万元、杨家斌1万元、林小莉5万元及蔡雨田 2万元，约定按出资比例承担责任和分配收益，由被告负责经营。2001年6月至2002年3月合伙期间，共销售节能环保催化剂4807.3公斤，合计收货款723160元，用于购材料、工具、催化剂及租金等支出共477314.68元（未含向何国辉的借款）。2002年4月原、被告因经营管理产生纠纷，双方未能合意，原告遂起诉要求解除合伙关系，分割合伙财产、返还投资款及返还何国辉借款45000元，诉讼费由被告承担。另查明，2001年6月1日，利泽商行出具借条，确认向何国辉借款2万元，同月15日，由蔡雨田出具借条，确认向何国辉借款5000元，合计借款25000元。
原审判决认为：本案属个人合伙纠纷。公民之间的合伙为个人合伙，原、被告对合伙的事实并无争议，对原、被告之间的合伙关系，予以确认。由于合伙人之间缺乏相互信任，导致因经营管理问题产生纠纷，原告因此提出退伙，原、被告对退伙条件未约定，合伙是以合伙人之间相互信任为基础的，基于双方合作的基础已不存在，原告要求退伙，应予准许。退伙应清理合伙财产，合伙人退伙时分割的合伙财产，应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。本案原、被告共投入合伙财产10万元，合伙期间的经营收入共723160元，对合伙期间的经营收益，双方均无异议，予以确认。合伙期间的支出，对于司法会计鉴定报告针对现有的单据所作出的结论（支出477314.68元），双方亦无异议，应予确认。被告提出原告未将合伙期间的帐本及编号5、52、53号的支出凭证提交，不能真实反映合伙期间的支出的抗辩，对此，原告否认收到帐本，并表示已将被告给付的单据提交。由于合伙组织的财务制度并不完善，有关的会计帐册及凭证均由被告制作及管理，支出凭证上的编号由被告所编，至双方发生纠纷时，被告才将凭证交付原告查帐，双方交付时未办理交接手续，对交付了多少张凭证及所缺的3张凭证是否已交给原告，原告是否持有该证据不提交，被告又缺乏相关证据证实，亦未得到原告的确认，因此，仅凭双方的口头陈述，没有充分证据佐证，对被告的抗辩难以查实、推测认定和分清责任。
虽然没有帐本，但并不影响对支出的确认，有关的单据及凭证可证明合伙期间的支出情况，因此，针对现有的证据进行处分。个人合伙的合伙人共享收益、共担风险，这是合伙人的一项权利、义务。诉讼中，对合伙期间合伙组织是否存在债权，双方均未主张，视为无债权；债务问题，除向原告何国辉借款外，未提出存在其他债务，视为没有其他债务。关于合伙组织向何国辉借款金额问题，被告主张借款2万元，何国辉主张借款4.5万元。从何国辉提供的证据看，被告对其中利泽商行出具的2万元借据无异议，对蔡雨田出具5000元借据承认借款事实，表示已还款，但未举证证实，对其已还款的辩解不采信。对原告所提交的两张由曹仲钧出具的收条，被告否认，该证据不能证明是合伙组织的借款，因此，认定合伙组织向何国辉借款的数额为2.5万元。综上原、被告合伙期间的支出（含债务）确认为502314.68元，财产盈余320845.32元（含合伙时投入财产10万元）。关于合伙财产的处理，原、被告均主张按出资比例分配，应予允许。依据各合伙人的出资额，分配比例应为何国辉占20％、杨家斌10％、林小莉50％及蔡雨田20％。据此，退还各合伙人的出资外，各合伙人的财产盈余分配为何国辉44169.064元、杨家斌22084.532元、林小莉110422.66元、蔡雨田 44169.064元。
关于被告就原告搬走办公物品、盗走合伙帐本、单据等资料，低价倾销节能环保催化剂等，造成其经济损失，要求原告承担赔偿责任的主张，因被告就其主张并未提供充分证据证实和提出明确的赔偿数额，其抗辩不成立，不予采纳。至于原告何国辉要求合伙组织偿还借款的诉求，基于借贷关系与个人合伙属两个不同的法律关系，不能合并审理，因此，对原告何国辉返还借款的主张，本案不作处理，原告何国辉可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条的规定，判决：一、解除原、被告之间的合伙关系。二、被告林小莉、蔡雨田应在判决发生法律效力之日起十日内向原告何国辉返还合伙投资款2万元，并给付合伙财产盈余分配44169.06元（合计64169.06元）。三、被告林小莉、蔡雨田应在判决发生法律效力之日起十日内向原告杨家斌返还合伙投资款1万元，并给付合伙财产盈余分配22084.53元（合计32084.53元）。四、被告林小莉、蔡雨田对上述二、三项判决的债务互负连带责任；逾期履行，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告何国辉的其他诉讼请求。本案诉讼费7397元由原告承担3999元、被告承担3398元；司法鉴定费6000元，由原、被告各承担3000元。
林小莉、蔡雨田不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审故意回避重要事实，有意偏袒何国辉、杨家斌。林小莉与蔡雨田在一审期间自始至终都提出帐本在何国辉、杨家斌手中，而何国辉等两被上诉人及其委托代理人在起诉状或庭审过程中也有承认帐本在其手中。但原审对这一问题采取了故意回避的方法，隐瞒重要事实。两被上诉人的委托代理人有承认对方诉讼请求的特别授权，其承认行为系在当事人在场的情况下作出的，且两被上诉人也没有立即对其代理人的承认表示反对，而只是在林小莉、蔡雨田反复要求提供帐本以供查核的情况下，才无任何理由提出帐本不在其手中。但两被上诉人本人已在起诉状中提及其在2002年4月25日收到帐本。显而易见，原审关于“何国辉、杨家斌否认收到帐本”一说是在隐瞒相关重要事实的基础上作出，有故意偏袒嫌疑。另外，原审认定“虽然没有帐本，但并不影响对支出的确认”及“林小莉、蔡雨田对鉴定结论的收支情况没有异议”，缺乏依据。林小莉、蔡雨田在原审对帐期间及最后一次开庭时都曾提出支出单据不齐，缺少了编号为第5、52、53号和2002年4月份的支出单据，但原审对2002年4月份的支出单据应如何认定并未提及，而对缺少第5、52、53号单据的解释是何国辉、杨家斌否认收到帐本。
但如上所述，何国辉、杨家斌否认收到帐本完全与事实不符。鉴定结论明确指出鉴定期间是至2002年3月前的支出，原审却偷换概念，把2002年3月前的支出说成系合伙期间的支出，明显偏袒两被上诉人。此外，林小莉、蔡雨田提出帐本上有涉诉双方对每月帐本结果的签名确认，原审亦回避了这一事实。二、二审期间应对下列问题作出判断：1、何国辉、杨家斌是否持有并拒绝提交帐本；2、帐本是否如原审法院所述，对查清合伙收支情况可有可无；3、在何国辉、杨家斌隐瞒帐本的情况下，应否适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条的规定作出裁判。首先，本案的争议焦点系合伙的盈亏情况，而认定合伙盈亏的关键则是完整的会计资料。若双方均未能提供完整的会计资料，则应按照举证责任分配原则认定案件事实。本案中（小兔情感挽回老师 微信：ke2004578），何国辉、杨家斌及其委托代理人在起诉状或庭审过程中已承认帐簿和全部单据在其方手中，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款、第七十四条、第七十五条之规定，法院应对上述自认表示予以确认。2、帐本和单据是互相说明印证的关系。帐本说明单据是否完整齐全，而单据则证实帐本记录是否准确。何国辉、杨家斌承认单据和帐本均在其手中，却拒不提交，其用意就是要通过隐瞒帐本的办法，达到隐瞒支出单据和帐本上对其不利的记载的目的。
按照经验法则，从2002年4月1日至同年5月7日，合伙组织不可能没有支出单据，这部分单据已为何国辉、杨家斌故意隐瞒了，但原判却对这一事实未有提及。何国辉、杨家斌隐瞒帐本的另一目的，是帐本上月结时都有两被上诉人对结帐结果的签名确认，何国辉等两被上诉人欲借此隐瞒每月的收支情况已经其签名确认这一事实。 3、原审违反审判纪律，影响鉴定公正进行。原审法院干预鉴定工作的开展，鉴定人员依其专业知识认识到没有帐本即无法进行准确鉴定，要求或者提交帐本，或者撤回委托。但原审法官直接对鉴定人下指令，要求鉴定人员作统计即可。鉴定人员不便开罪法院，只能按照审判人员的意见办理，但鉴定人员在鉴定结论中已特别注明：“由于合作经营各方未能提供会计帐本，经与法院协商，我们统计了……。”综上所述被告 离婚诉讼代理人委托书范本，原判认定事实和适用法律均错误，且程序违法，据此请求：1、撤销原判，改判驳回何国辉、杨家斌的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由何国辉、杨家斌承担。
被上诉人何国辉答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。
被上诉人杨家斌在二审期间未作答辩。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：涉讼各方在二审期间的争点主要为被上诉人何国辉、杨家斌有否隐匿合伙体的帐本及部分单据，无正当理由拒不提供。上诉人林小莉、蔡雨田据以支持其方提出的关于被上诉人何国辉、杨家斌隐匿了合伙期间的帐本，以及编号为5、52、53号等支出凭证的事实主张的理据有二：一是证人刘仁殿的证言，二是被上诉人何国辉、杨家斌在庭审中的陈述等。经分析上述证据材料，本院认为，因证人刘仁殿并未出庭作证，及接受各方当事人的交叉询问，致证人的身份与证言内容无法核实，且书面证言的内容仅反映了被上诉人何国辉、杨家斌曾存在搬电脑及桌椅的行为，并不能证明桌椅中收有帐本、单据等材料，故证人刘仁殿的证言证明力较低，不足以支持上诉人林小莉、蔡雨田提出的关于被上诉人何国辉、杨家斌已盗走合伙体的客户资料、帐本等凭据的事实主张。而被上诉人何国辉、杨家斌在诉状及庭审中虽称其曾于2002年4月25日查核帐本，上诉人蔡雨田于同年5月份把所有单据及发票交予其。但依此陈述并不能确定或推定出合伙体的帐本现在所处，亦不能认定两上诉人交付的单据中是否包含有其所称的编号为5、52、53号及2002年4月份的支出凭证。故上诉人林小莉、蔡雨田称被上诉人何国辉、杨家斌已对持有帐本及隐匿部分单据的行为作出自认表示，依据不足，理由不充分，本院不予采信。综上所述，上诉人林小莉、蔡雨田主张被上诉人何国辉、杨家斌持有不利于己的帐本及单据拒不提供，缺乏相关有效证据予以证实，本院不予采纳。由于合伙体的财会制度并不完善，相关的会计帐册及记帐凭证均由上诉方制作及管理，而双方交接单据及查帐时并未办理清点及签名确认等手续，致上诉人林小莉、蔡雨田有否向被上诉人何国辉、杨家斌移交其在诉讼期间所提的编号为5、52、 53号的支出凭证；2002年4月份的支出单据是否存在等，均无充分证据予以佐证。原审据此对合伙体现有的单据进行审计，并依审计结论对已查明的法律事实，即有凭据支持的合伙盈亏作出判断及裁决，符合法律规定，应予维持。上诉人林小莉、蔡雨田称审计鉴定报告所依据的会计资料不完整，原审依此报告作出裁决不当等，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。林小莉、蔡雨田上诉所提理据不足，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7397元，由上诉人林小莉、蔡雨田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 秉 沛
代理审判员 林 炜 烽
代理审判员 吴 健 南
二○○四年三月十五日
书 记 员 刘 斯 华
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民一终字第xxx号
上诉人（原审被告）张XX，男，1939年7月14日出生，住佛山市顺德区XX镇XX村XX坊XX街二巷8号。
委托代理人胡XX，广东XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈XX，男，1940年10月25日出生，住广州市海珠区XX街17号803号。
被上诉人（原审原告）何XX，男，1933年10月1日出生，住广州市XX路207号3楼。
两被上诉人的共同委托代理人谢XX，南舫律师事务所广州分所律师。
上诉人张XX因财产侵权损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第xxxx号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：1998年初，原告与被告在广州市租厂房合伙经营XX泡沫厂（无工商登记），双方约定，张XX出资60000元，占4股，何XX出资 45000元，占3股，陈XX出资30000元，占2股。3人交清出资后，购买了6万多元设备及交厂房押金，后3人又各投资几万元用于购买原料及周转。合伙期间，拖欠了刘XX煤款110812元，后由被告经手支付了34000元，现尚欠刘XX货款76812元。同时还向外借款作周转。1999年3月，因业主不再出租厂房，双方终止了合伙经营，但未依法进行清算。现在被告手中尚有30份债权单据，共计应收货款8万多元，同时被告将收回的货款60000元作为自己的出资额，由被告自己收回。终止合伙后，因广州市无地方存放剩余泡沫产品，被告将其搬回乐从，后作废品处理掉。同时被告亦将8套模具搬回乐从，后转让给顺德市XX镇竣X泡沫塑料制品厂，由该厂代为支付原被告合伙期间购买模具时所欠的模具款。
原审判决认为：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。本案中，虽然原被告终止经营合伙企业，但该企业尚未进行财产清算，故被告收回的货款60000元，应为合伙企业的财产。被告在合伙企业终止经营尚未清算和清偿有关债务的情况下，擅自收回自己的出资60000 元，侵害了原告的合法权益，被告应承担侵权损害赔偿的民事责任。根据原被告在合伙企业中所占的股份额，被告应赔偿原告共计33333.33元。原告提出的诉讼请求，其合理部分，予以支持，不合理部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百零六条第二款的规定，判决：被告张XX应在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告陈XX、何XX共计33333.33元。本案诉讼费 4310元，由原告承担3284元，被告承担1026元。
张XX不服上述判决，向本院提起上诉认为：
一、原审判决认定事实错误。
1、原判认定张XX“将收回的货款60000元作为自己的出资款”，无事实依据。原审己查清下列事实“张XX出资60000元，何XX出资45000元，陈XX出资30000元，三人交清出资后购买了六万元的设备……”，此显然与原审认定张XX“将收回的货款60000元作为自己的出资”前后矛盾。陈XX、何XX并无任何证据证明张XX有擅自收回自己出资的情形。
2、何XX存在将由张XX收回的65515.60元货款据为己有的行为。1999年5月由张XX经手收回了出票人为番禺市巨大电业有限公司，金额为65515.60元的银行支票一张，因当时合伙企业未开设对公帐号无法进帐，而广州营竣制塑有限公司由何XX的女婿所开办，何XX遂将此支票以该司的名义进帐，并从该司中提取了此笔款项。这一事实张XX在原审庭审期间己有提及，但原判中却只字未提，二审程序中特请求调取番禺市巨大电业有限公司99年支票存根和广州营竣制塑有限公司在 1999年5月份的银行帐户日记帐，以查清何XX侵吞合伙财产的违法事实。
3、合伙期间所欠刘XX的110812元煤矿款中，由张XX亲手自垫34000 元代合伙企业偿还了部分欠款，（2003）顺法民二初字第xxxx9号民事判决书己对此事实进行了认定。原判未就张XX对合伙企业享有的34000元借款债务进行认定，属认定事实错误。
二、原审判决实体处理错误。
1、原判既己认定“虽然原、被告终止合伙企业，但该企业尚未进行清算，故被告收回的货款 60000元应为合伙企业的财产”，则此款应按《合伙企业法》第六十一条第二款所规定的清偿顺序进行债务清偿，如仍有剩余时才由合伙人按出资比例进行分配。原审直接将此款作为利润分配，并直接判决张XX向陈XX、何XX赔偿33333.33元的债务，显然违反了法律规定，侵犯了合伙企业的有关债权人的合法权益。
2、根据《合伙企业法》第六十一条第二款之规定，合伙人分配合伙利润是一种附条件的民事行为，合伙企业只有在清理完毕有关债权、债务后，才能由合伙人按其出资比例分配剩余的财产。而本案中合伙企业“粤丰泡沫厂”尚未进行清算，任何合伙人均无权单方要求分配合伙企业的财产。陈XX、何XX不仅无权主张分配合伙企业的财产，而且其所单方收取的巨大电业公司的65515.80元货款也应向合伙企业返还。在条件尚未成就时，陈XX、何XX不享有诉权，不具备原告的主体资格，而只能请求张XX履行清算义务，或在自己全部清偿债务后向张XX追债。
3、原审既己认定张XX个人向合伙企业的债权人之一刘贤访偿还了 34000元的货款，则张XX在还款后亦是陈XX、何XX的债权人。即使按原审的逻辑需对己收回的60000元进行分配，张XX仅应向陈XX、何XX支付 33333.33元，而张XX现己单方支出了34000元，根据《民法通则》的相关规定，两笔款项相抵，张XX亦不存在侵犯陈XX、何XX合法权益的事实。
综上所述，原审判决认定事实错误，实体处理不当，据此请求：
1、撤销原判。
2、驳回陈XX、何XX的全部诉讼请求。
3、本案的一、二审诉讼费用全部由陈XX、何XX承担。
上诉人张XX在二审期间提供了企业注册资料及会计清单各1份，以证实番禺市巨大电业有限公司给付的65515.60元货款已由被上诉人何XX占有。被上诉人陈XX、何XX经质证后表示对2份证据材料的真实性均没有异议，但认为该材料不能证明何XX收取了6万多元的货款，而恰好能佐证该货款在上诉人张XX处。本院认为，被上诉人陈XX、何XX对该2份材料的真实性均无异议，本院予以确认。
被上诉人陈XX、何XX答辩认为：张XX已在一审期间承认其收回了6万元及合伙期间的机器设备、剩余产品等，证人证言亦已证明张XX收取了30多万元，原审仅判令张XX退还3万多元并不公平，但因陈XX脑出血，才致无法上诉。请求二审法院作出公正裁判，驳回张XX的上诉。此外，张XX称陈XX、何XX侵吞了6万多元的合伙财产，应举证证实。合伙体所欠的外债不仅包括欠刘贤访的货款，还包括其他用电等费用大约7万元，我方所收取的货款已用于偿付之前所述的大部分债务。
被上诉人陈XX、何XX在二审期间提供了诊断证明2份及出院证1份，以证实因上诉人张XX对相关事实真相不予承认，致被上诉人陈XX脑出血。上诉人张XX表示上述材料与本案无关。本院认为，该3份证据材料与本案不具有关联性，本院不予采纳。
上诉后，经审查，上诉人张XX对原审判决认定其将收回的货款60000元作为自己的出资款的事实有异议，并认为原审遗漏认定被上诉人何XX侵吞 65515.60元的合伙财产，及上诉人张XX对合伙企业享有34000元借款债务的事实，对其余事实无异议。对上诉人张XX无异议的事实部分，本院予以确认。
本院认为：本案中，被上诉人陈XX、何XX系以上诉人张XX多占有合伙财产，由此对其财产所有权构成侵害为由而诉至法院的，而依《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第二十条、第六十一条等法律规定，合伙财产系指合伙人为经营共同事业所构成的一切财产、权利和利益，由各合伙人按合伙协议向合伙体投入的财产和合伙经营过程中积累起来的财产两部分构成。合伙财产由全体合伙人统一管理和使用，合伙人在合伙清算之前，不得请求分割合伙财产，其中包括不得请求返还出资，也不得请求分配其他财产中的应有份额。上诉人张XX与被上诉人陈XX、何XX于1999年3月终止了合伙经营后，并未依法对原合伙体进行清算，故各合伙人现所占有的原合伙体的财产，在性质上均仍属各合伙人的共有财产。被上诉人陈XX、何XX在合伙财产并未依法分割，及清结相关债权债务关系前，主张上诉人张XX多占有原合伙体的共有财产，并诉请上诉人张XX向其退还多占部分的合伙财产，缺乏法律依据，应予驳回。但上诉人张XX在原审庭审时称在其所占有、保存的合伙财产中其个人收回了6万多元的出资，上诉人张XX的此行为已构成了对其他原合伙人的财产共有权的侵犯，上诉人张XX应将此部分款额退回原合伙体，但由于原合伙体已于1999年3月终止了合伙经营，至今仍未进行清算，故上述款额应在各合伙人进行合伙清算时一并处理为宜。原审依讼争各方在原合伙企业中的出资比例，判令上诉人张XX直接向被上诉人陈XX、何XX赔偿33333.33元不当，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第xxxx号民事判决。
二、驳回被上诉人陈XX、何XX的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4310元，合计8620元，由被上诉人陈XX、何XX承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 秉 沛
代理审判员 林 炜 烽
代理审判员 吴 健 南
二○○四年四月二十三日
书 记 员 刘 斯 华
