第104期|诉讼代理人
法考与司法考试每日推送2021-04-29
民法已经正式推送完毕，从4月15日开始，推送民诉法学科。
从民诉开始，我们将重点知识点、总结与对比、真题与解析三个栏目合三为一，统一放在头条推送，希望大家每天能坚持学习。如果看完之后，能够点下在看和喜欢，就是对我们最大的支持。
重点知识点
诉讼代理人，是指依据法律规定或当事人授权，在民事诉讼中为维护当事人的合法权益而代为进行民事诉讼活动的人。依据代理权限的来源不同离婚诉讼代理人委托书，可以将之分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人两类。
|「法定代理人」
法定代理人，是指依据法律的规定，代理无诉讼行为能力人（无民事行为能力人、限制民事行为能力人）实施诉讼行为的人。
1.法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭
法定代理人的代理权是依法律而确定的，法定代理人参加诉讼不需要办理委托代理书，只要证明自己的身份和与被代理人具有监护关系，其代理权便成立。
2.法定代理权的广泛性
（1）一般性诉讼权利的行使权：提供证据、申请回避、委托诉讼代理人、参加庭审。
（2）特殊性、实体处分性诉讼权利的行使权：提出、放弃、变更诉讼请求，自行和解，请求或接受调解等。
3.法定代理人的诉讼地位：不等于当事人
（1）法定代理人的诉讼地位与当事人不同，被代理人具有民事诉讼权利能力即当事人资格，但不具有民事诉讼行为能力。法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为，其也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务，法定代理人无须被代理人授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。法定代理人在诉讼中的行为应当视为当事人的行为，与当事人的行为具有同等法律效力。
（2）主要差异：法定代理人只能以当事人的名义起诉和应诉；法院的判决结果及于当事人而非法定诉讼代理人；法定代理人不能行使代理权或者死亡，没有其他法定代理人承担诉讼时，诉讼可以中止但不能终结。
4.法定代理人代理权的消灭事由
（1）因监护权的消灭而消灭：被监护人取得或恢复民事行为能力；监护人丧失民事行为能力；监护人或被监护人死亡；因离婚或解除收养关系，监护人丧失监护权。
（2）因诉讼结束而消灭。
|「委托代理人」
1.委托代理人的特点
基于意思表示；须商定权限；须提交授权委托书（开庭审理前）。
书面委托的例外：适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由法院记入笔录。
2.委托代理人的范围
（1）律师、基层法律服务工作者；
（2）（自然人）当事人的近亲属或者（法人）工作人员；
与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。
与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合以下四项条件：社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。
专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
无、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人和其他法院认为不宜作诉讼代理人的人不能担任委托代理人。
3.代理权限
（1）一般代理
限于一般性诉讼权利的代理，如申请回避、提出管辖权异议、提供证据、出庭辩论等。
（2）特别代理：处分实体权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，反诉、上诉，需要特别授权。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，视为一般授权。
4.委托代理后的法律效果
在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，例外：离婚案件本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见。本人不能表达意志的，不用出庭参加调解的，不用提交书面意见，但其法定代理人应当到庭。
5.委托代理权的消灭
诉讼终结；代理人死亡或丧失诉讼行为能力；被代理人死亡；当事人解除委托；代理人辞去委托。
总结与对比
|「【区分】诉讼代理人VS诉讼代表人」
真题与解析
|「13-03-42」
（单选题）某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？
A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼
B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效
C.黄律师可以代为放弃诉讼请求
D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民
|「13-03-42」
【答案】B
【考点】委托诉讼代理人
【解析】
总结：本题考查离婚诉讼的委托代理问题，难度不大但涉及多个知识点。考生可能在以下几处犯错：（1）忽视了离婚案件在委托代理方面的特殊性。在离婚诉讼中即使有委托代理人，原则上仍需要当事人本人亲自出庭。（2）对委托代理权限的判断问题。当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。（3）未能正确理解涉外诉讼中的“委托中国律师代理原则”。依据该原则（小兔情感挽回老师 微信：ke2004578），外国律师只能做自然人代理而不能以律师身份参加诉讼。
A选项考查离婚诉讼中的特别规则，《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭。因此，虽然郭某委托了代理人，但依然应当出庭参加诉讼。
B选项考查送达制度中的代理人权限。本题中代理人为“全权代理”，代理人必然享有代为接受诉讼文书的权限，因此是直接送达的被送达人，法院可以直接向其送达文书，因此B选项应当选。
C选项考查委托代理的分类，委托代理分为一般代理和特别代理，后者可以代为进行诉讼权利的处分。根据《民事诉讼法》第59条第2款和《民诉解释》第89条，本案中的黄律师只是一般授权委托代理人，无权放弃诉讼请求。
D选项考查涉外民事诉讼中的委托制度。《民事诉讼法》第263条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。根据《民诉解释》第528条，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。珍妮并非必须委托中国公民代为诉讼，唯有珍妮希望代理人以律师身份参加诉讼时，只能委托中国律师，从而维护中国律师准入制度。
综上，本题选B。
【总结】（1）直接送达应送达给本人，本人不在可以送给“三代一家属”，也视为送达给本人。“三代”是指当事人的代理人、代表人或者代收人；“一家属”指的是当事人的同住成年家属。（2）全权代理只是一般授权而已。
【总结】代理人可代替当事人出庭、接收文书，当事人本人可以不出庭。但离婚案件即便委托了代理人，当事人也要出庭。全权代理是一般授权，不可以“承和反上”。外国人委托代理，可以委托中国律师或外国公民，而外国律师也只能以公民身份参加诉讼。
